摘要：(3)《行政执法程序条例》与规章、行政规范性文件的关系。 ...
然而，论者所列举的实例(如魏玛宪法第118条)，不过是具有第三者效力的宪法规范。
其二，这种监督只能由受到以该行政规范性文件为依据所做出的行政行为影响的特定行政相对人在对行政行为提起诉讼过程中才能提起。由此，不妨考察一下行政规范性文件监督的现状。
第二，行政规范性文件在没有上位政策法律依据的情况下，涉嫌不当增加当事人法定义务或者克减其法定权利。党的十八届四中全会《决定》又提出：把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，对行政规范性文件的监督提出了更高的要求。这种监督只能由受到以该文件为依据所做出的具体行政行为影响的特定行政相对人在对具体行政行为申请复议过程中方能提出，其他人则没有这个权力。另外，实践中，可以考虑采用负面清单方式，即除非被明确排除在市政府行政规范性文件以外，否则均纳入备案监督范围，这样可以从根本上解决实践中以不属于行政规范性文件为借口规避备案监督的问题，或者至少不应当将政府办公厅文件排除在备案监督之外。一、行政规范性文件实践中存在的主要问题 通过对大量行政规范性文件的实证研究以及行政规范性文件合法性审查实践的分析可以发现，行政规范性文件本身存在需要进一步规范的问题。
[2]这句话对行政规范性文件制定这项权力的行使来说，同样是适用的。立足当下，加强行政规范性文件监督，提高行政规范性文件质量，是加快法治政府建设、推进政府治理体系现代化的重要途径。本文认为，对法规与规章的位阶高低与否进行比较，主要应当基于三方面的考虑：一是，维护国家法制统一。
比如，有关公园、电影院等公共管理场所的管理事项，早市、夜市、超市等市场秩序管理以及学校秩序管理的事项，可以制定规章。这里要特别提出的是，法规规章的权限不明，大大增加了地方党政机关领导人个人干预立法、决定立法的随意性。划分法规与规章的权限时，还有必要对一些传统的认识偏颇展开新的思考。再比如，涉及行政机关的办事流程、工作规范类的事项，也属于规章调整的范围。
4、容忍法规与规章的共享空间原则。为提高地方治理的效率，在没有上位法依据的情况下，允许规章在一定范围内，在特殊情况下，对减损相对人权利和增加其义务的事项做出设定性的规定，也是必要的。
2、对于同一事项，地方人大及其常委会与同级政府均可以行使职权的，既可以制定法规，也有制定规章的空间。7、涉及本行政区域内国家机关和工会、妇联、行业协会等社会团体的组织、职权的事项，应当制定地方性法规。9、本行政区域内制定法规条件不成熟，但又迫切需要加以规范的事项，可以先制定规章。涉及公民的人身权利、民主权利和其他权利的事项，应当制定地方性法规，而不涉及减损相对人权利、增加相对人义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理事务，应当制定规章。
比如，像前文所指出的上海市地面沉降防治条例这个法规，就属于应当制定规章的事项。比如，有关行业协会的事项，改革创新的事项，以及就业促进的事项等，虽然不涉及行政处罚，但政策性较强，均应当制定地方性法规。比如，上海市政府年几年前通过了一个关于防治地面沉降的规章。那么，地方性事务中是否包括具体行政管理事项呢？显然，按照宪法和地方组织法的规定，地方政府管理的范围十分广泛，其中不少具体的行政管理事项，也属于地方性事务。
但是，这个不抵触和根据以及所谓主动性的强弱，并不能揭示出两者之间的具体权限。但是，亮点也向我们提出了一些问题：设区的市的法规与规章的权限究竟有没有区别？立法法修改的决定对设区的市的法规与规章的权限用的是列举事项，即城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面，而对法规用的是可以对这些事项做出规定，规章用的是限于对这些事项做出规定，立法者的意图显然是要表明，法规的权限比规章要宽一些，但有两个问题：一是，可以本身也有限制的意思，与限于实际区别不大。
2000年全国人大会议通过的立法法，对立法权限做了专门划分，其中也涉及地方性法规和政府规章的权限界分。二是，属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
由于法规、规章的权限界分不清，一些政府部门在执法过程中也片面以地位高低来衡量法规、规章，认为法规有权威，执行法规就认真，而规章的权威不高，执行规章就不够认真。有些事项按通常理解可能应当由法规来规范，但是，由于所涉及的社会关系并不成熟，由法规予以规范，可能还不如由规章做规定更现实、更合理。但是，需要讨论的问题，既然政府规章能够发挥作用，并已经发挥作用了，还有必要再上升为地方性法规吗？倾向于将规章上升为法规，台面上的理由是，相关事项应当制定法规，但因为条件不成熟，就先制定规章，在条件成熟的时候，规章就应当上升为法规。防治地面沉降是一个技术性、专业性很强的工作，由政府以规章来调整就够了，而且这个规章也实施得顺利，但后来，有的部门和分管相关工作的政府负责人还是觉得地方性法规地位高，就启动立法程序，由市人大常委会制定了一个地面沉降防治管理的法规。实际上，地方性事务主要是与全国性事务相对应的，它的内容具有很大的不确定性，地方性法规与政府规章都有权对地方性事务做出规范，只不过它们规范的侧重点和内容有所不同而已，一概地将地方性事务归为地方性法规的权限，认为政府规章不得规定，实属不必。为什么呢？他们认为，这个规章是绿化市容部门为主起草，由市政府常务会议通过的，权威性不够，担心有关政府职能部门在执行时不配合，所以，觉得还是制定一个法规才有权威。
由此可见，在行政许可的设定权方面，地方性法规的权限也要大于政府规章的权限，而较大市一级政府规章则没有许可设定权。4、有关工会、妇联等社会团体的组织与职权的事项，由于不属于政府管理的权限，不得制定规章。
同时增加规定，应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，可以先制定地方政府规章，规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人大或其常委会制定地方性法规。与此同时，这部法律明确规定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。
有规章制定权的政府在没有地方性法规的情况下，又来不及制定地方性法规，可以向同级人大常委会申请授权，对减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项制定规章。[11]这次修改立法法，无论从立法还是立法机关工作机构的相关解释来看，对地方性事务的有关规定与含义都没有做改变。
比如，属于地方性事务的事项，应当制定法规，属于具体行政管理事项的，则应当制定规章，但是，什么叫地方性事务？具体行政管理事项与地方性事务有什么区别？又不是很好把握的问题。8、涉及妇女、儿童、老年人、残疾人权益保障等社会特殊群体权利义务的事项，以及其他有关社会保障的事项，应当制定地方性法规。但是，与国务院的部门规章相比，地方政府规章的权限究竟应当宽延到哪里，它与地方性法规的边界又在哪里呢？修改草案并没有回答这个问题。制定这部法律时，按照彭真的说明，是根据中共中央和毛泽东同志多次强调要扩大地方权力，发挥中央和地方两个积极性的思想，才赋予了省级人大及其常委会制定地方性法规的职权。
再比如，2014年，上海市政府常务会议通过了上海市医患纠纷预防与调解办法的规章。涉及司法人员行为规则的事项，应当地方性法规，有关行政机关自身建设的事项，应当制定规章。
（2）有条件地肯定了地方性法规与政府规章在权限方面的共享空间，即前面所说的制定法规条件不成熟的，因行政管理迫切需要，可以制定规章。例如，对本行政区域内某一风景名胜的保护，就属于地方性事务，一般来说不需要国家作出规定。
应当以推进国家治理体系和治理能力的现代化为指导思想，划分法规与规章的权限，并确立一系列划分的原则。再比如，在专属立法权之外尚未制定法律、行政法规的事项，可以先制定地方性法规，但是，这些事项与地方组织法规定的政府具体行政管理事项有没有重合，又如何进行具体的区分呢？这也是很不易把握的问题。
难以区分两者的权限，又进一步导致以下问题： 1、片面认为法规位阶高，规章位阶低，凡碰到立法，都想制定法规。在立法权限方面，对于公民、法人或者其他组织的权利减损或者对其义务的增加，我们是十分谨慎的。在大体划分两者权限的基础上，也应当看到，法规与规章存在一些共享事项，也存在一些互不染指的事项。此后，地方组织法虽然几经修改，但也一直未能解决这一问题。
但这个草案却对国务院部门规章的权限做了修改细化，明确规定：没有法律、行政法规依据，部门规章不得创设限制或者剥夺公民、法人和其他组织权利的规范，或者增加公民、法人和其他组织义务的规范，不得增加本部门的权力、减少本部门的法定职责。其中，比较典型的有以下三部法律： 一是行政处罚法。
本文倾向于认为，既然用规章的立法权限能够规范，在立法资源有限的情况下，就没有必要由人大及其常委会再来规范一次了。第三，在法规和规章制定中遇到的地方性事务和具体行政管理事项，都是很难具体界定的范畴，两者的具体范围因时因地，具有很大的不确定性，只能由不同地方、不同层级的地方人大及其常委会和同级政府在实践中探索把握。
二是，由地方人大常委会授权政府制定规章。2、影响了规章在调整社会关系中的权威性和有效性。
